Os limites e a extensão da defesa de direitos fundamentais por meio de instrumentos processuais de cognição estreita : mandado de segurança e o caso da saúde

Héctor Valverde Santana, Roberto Freitas Filho

Résumé


O objetivo deste artigo é analisar os limites da defesa de direitos fundamentais por meio de mandado de segurança no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Postula-se que o caso seja exemplar de um tipo de atividade processual e de padrão decisório que tem repercussões no campo da justiça coletiva e da administração pública. Propõe-se que a intervenção judicial na atividade do Poder Executivo no caso da saúde deve distinguir quatro situações possíveis. A intervenção judicial na política pública da saúde pode se dar pela ausência de prestação do direito, havendo regra específica que o preveja, ou seja, a regra existe e não é cumprida; ou quando a regra aplicável é inválida, pois é compreendida como insuficiente a dar mínima efetividade ao direito fundamental em face de uma regra de hierarquia superior reconhecida como contrária a ela; ou diante da ausência de regra específica que preveja o direito vindicado, espécie dentre outros já previstos por outra regra similar (caso de analogia normativa), não havendo regra aplicável ao caso; ou pela ausência de política pública que preveja como direitos enunciados de forma abstrata na Constituição Federal devem ser fruídos, não havendo uma política pública aplicável ao caso, apenas a enunciação genérica constitucional da existência do direito. É apresentada a visão liberal de Ronald Dworkin acerca da questão da igualdade na fruição de direitos prestacionais. Mostra-se a dificuldade de formulação de critérios para a identificação do sentido de dever jurídico originário em relação ao caso em análise e aborda-se a ideia de justiça coletiva, as visões caritativa e pietativa sobre o Direito, sugerindo-se que essas últimas não são adequadas à reflexão sobre problemas de alocação individual de recursos coletivos.

Mots-clés


Políticas Públicas; Saúde; Intervenção judicial; Mandado de Segurança

Texte intégral :

PDF (Português (Brasil))

Références


BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. In: PEREIRA NETO, Cláudio; SARMENTO, Daniel (org). Direitos sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

_______. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. In: PEREIRA NETO, Cláudio; SARMENTO, Daniel (org). Direitos sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

BAUMAN, Sigmund. Modernidade líquida. Rio de Janeiro: Zahar, 2001.

BOURDIEU, Pierre. O poder simbólico. Rio de Janeiro: Difel, 1989.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pedido de vista adia julgamento sobre acesso a medicamentos de alto custo por via judicial. Disponível em: . Acesso em: 6 maio 2018.

BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de política pública em direito. In: ______. (Org.). Políticas públicas: reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 17. ed. Coimbra: Almedina.

CIARLINI, Álvaro L. de A. S. Direito à saúde – paradigmas procedimentais e substanciais da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2013.

CONITEC. Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS. Ministério da Saúde. Relatório de recomendação: Alfanonacogue - Benefix® para hemofilia B em pacientes menores de 19 anos de idade. Disponível em:

. Acesso em: 2 maio 2018

CONITEC. Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS. Ministério da Saúde. Fator VIII de Origem Recombinante para Tratamento de Pacientes com Hemofilia A. Disponível em:. Acesso em: 5 julho 2018.

DWORKIN, Ronald. A Virtude Soberana: a teoria e a prática da igualdade. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

DWORKIN, Ronald. Justice for Hedgehogs: Harvard, Harvard University Press, 2011.

ECO, Umberto. Pape, Satàn, aleppe: crônicas de uma sociedade líquida. Rio de Janeiro: Record, 2017.

FREITAS FILHO, Roberto. Decisões jurídicas e teoria linguística: o prescritivismo universal de Richard Hare. Disponível em . Acesso em 08 de janeiro de 2018.

FREITAS FILHO, Roberto & SILVA, Frederico Augusto Barbosa da. O Judiciário Cordial, a violência e a corrupção na América Latina. Disponível em . Acesso em 02/07/2018.

FREITAS FILHO, Roberto [et al]. Políticas Públicas e protagonismo judicial no STF: relatório de pesquisa do grupo de estudo e pesquisa em políticas públicas e hermenêutica, p.106 Disponível em . Acesso em 24/06/2018.

GARGARELLA, Roberto. As teorias da justiça depois de Rawls: um breve manual de filosofia política. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2008.

HARE, Richard M. A linguagem da moral. São Paulo: Martins Fontes, 1996.

_______. Moral Thinking: its levels, method and point. New York: Oxford University Press, 1981.

KEEN, Andrew. Vertigem digital: por que as redes sociais estão nos dividindo, diminuindo e desorientando. Rio de Janeiro: Zahar, 2012.

LOPES, José Reinaldo de L. Justiça e Poder Judiciário ou a virtude confronta a instituição. In Direitos Sociais: teoria e prática. São Paulo: Método, 2006

_______. O direito ao reconhecimento para gays e lésbicas. In A justiça e os direitos de gays e lésbicas: jurisprudência comentada. Francisco Loyola de Souza et al. Org. Célio Golin. Porto Alegre: Sulina, 2003.

ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DA SAÚDE (OMS). Relatório Mundial da Saúde 2010: Financiamento dos Sistemas de Saúde. Disponível em: . Acesso em: 4 maio 2018.

PIKETTY, Thomas. O capital no século XXI. Rio de Janeiro: Intrínseca, 2014.

SABINO, Marco Antonio da Costa. Saúde & Judiciário: a atuação judicial – limites, excessos e remédios. Curitiba: Juruá, 2016.

SARAVIA, Enrique. Introdução à teoria da política pública. In: FERRAREZI, Elisabe-te;SARAVIA, Enrique. Políticas públicas: coletânea. Brasília: ENAP, 2006

SARLET, Ingo W. Comentário ao art. 196. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013.

SEN, Amartya. Desigualdade reexaminada. Rio de Janeiro: Record, 2001.

SILVA, Tomaz Tadeu da . (org.) Identidade e diferença: a perspectiva dos estudos culturais. Rio de Janeiro: Vozes, 2009.

WANG, Daniel Wei Liang. Escassez de recursos, custos dos direitos e reserva do possível na jurisprudência do STF. In: SARLET, Ingo Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (org.). Direitos fundamentais: orçamento e “reserva do possível”. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010

ZAGREBELSKI, Gustavo. A crucificação e a democracia. São Paulo: Saraiva, 2011.




DOI: https://doi.org/10.5102/rbpp.v8i3.5637

ISSN 2179-8338 (impresso) - ISSN 2236-1677 (on-line)

Desenvolvido por:

Logomarca da Lepidus Tecnologia